第二十四章  植物新品种保护

第一节、植物新品种保护概述

一、植物新品种的概念

   植物新品种是指经过人工培育或对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性，并有适当命名的植物品种。

二、植物新品种的法律分类

1、培育型新品种和开发型新品种

2、农业植物新品种和林业植物新品种

第二节、植物新品种权特征及限制

一、植物新品种权的概念

  植物新品种权是指完成育种的单位或个人对其授权品种所享有的权利。

二、植物新品种权的特征

（一）主体——品种权人

1、职务育种——属于单位

⑴执行本单位任务：注意：离开原单位期限为3年（与专利不同）⑵主要利用本单位物质条件

2、非职务育种——属于育种人

3、委托育种——有合同以合同，否则属于受委托人

4、合作育种——有合同以合同，否则属于共同育种人

5、权利移转：受让人、继受人、继承人。

6、涉外育种

（二）植物新品种权的客体

获授权的植物新品种（繁殖材料）不包括其亲本材料。

（三）植物新品种权的主要内容

1、实施权：自己实施和许可实施2、转让权：必须登记

三、植物新品种权的限制

1、合理使用：无需许可、无需支付费用

    情形：科研使用及 农民自繁自用

2、强制许可：无需许可，但需支付费用

  情形： 国家利益或公共利益需要申请人正当理由无法获得许可

第三节、植物新品种权的取得

一、植物新品种权的申请

（一）申请植物新品种权的条件

1、客体适格

该品种属于我国植物新品种保护名录列举的属或种

2、新颖性：申请日前

⑴未销售⑵境内许可销售不超过1年⑶境外销售藤本、木本植物品种繁殖材料不超过6年，其它植物不超过4年

3、特异性

即可遗传的品种间性状差异明显

4、一致性：品种的可遗传性状保持一致

5、稳定性：该繁殖材料的相关性状、特征必须具有遗传稳定性，否不能称其为品种。

6、具备适当名称

（二）申请原则

1、先申请原则

例外：同时申请的，先完成育种者优先

 外国申请优先权原则（12个月）

2、一件品种一申请原则

二、受理申请的机关

1、农业植物新品种权申请：国家农业部

2、林业植物新品种权申请：国家林业局

三、审批程序（一般需要1年半以上）

1、初步审查：客体适格性、新颖性，申请人适格性，品种命名情况

2、公布申请：公布期限，没有明确规定；但是按照3个月审查费缴纳期限，可以推断为3个月。

3、实质审查：特异性、一致性、稳定性，

  一般需要田间测试

4、批准登记

5、异议期：初审公告之日至授予品种权之日前向农业部植物新品种保护办公室提出 

6、复审：新品种复审委员会

第四节、植物新品种权期限、终止和无效

一、保护期限

1、授权保护期：

藤本植物、木本植物20年；其他的  15年 

2、授权后追偿期：初审合格公告之日到授予品种权之日

二、品种权终止

1、自然终止2、法定终止：放弃、年费未交、不提交新品种繁殖材料、不再符合新品种条件

三、植物新品种权的无效宣告

1、无效宣告的法定事由

⑴授权品种不具备新颖性

⑵授权品种不具备特异性、一致性或稳定性

⑶授权品种危害公共利益、生态环境

2、无效宣告的途径与性质

途径：新品种复审委员会⑴依职权宣告⑵应申请宣告

性质：具体行政行为

3、无效宣告的救济：对宣告不服，可3个月内向法院起诉

4、无效宣告的效力：自始无效；对于已经依法执行的事项，不具有追溯力，但可以要求恶意品种权给予损失赔偿

第五节、植物新品种权的侵权及保护

一、侵权认定

   1、植物新品种已获授权保护   2、未经品种权人许可     

   3、为商业目的而使用 

    按照现行规定，该“使用”指生产、销售授权品种繁殖材料以及以该繁殖材料为亲本另行繁殖其他品种繁殖材料三种行为。 

    4、非强制许可使用        

二、侵权救济

    1、自力救济：

    2、行政救济：

     对直接性侵权，品种权利人可请求省级以上政府农林业行政部门查处，包括行政处罚和对赔偿事宜行政调解。

   3、司法救济：

      民事诉讼：可不经行政救济直接向有关中级法院提出植物新品种侵权之诉；并可根据情况向法院提出诉前财产保全或证据保全。

      刑事追究：被侵权人，对假冒性侵权犯罪事实或犯罪嫌疑人，有权向公安机关报案或控告，并可适时提出刑事附带民事赔偿。

三、侵权的法律责任

1、民事责任赔偿损失

  一是按照被侵权人因侵权所受损失确定；

  二是按照侵权人侵权所得利益确定；

  三是参照品种权许可费1倍以上5倍以下酌情确定；

  四是由法院在50万元以下确定；

  五是经被侵权人和侵权人同意可用侵权物折价抵扣被侵权人损失。

   以农业或林业种植为业的农民或农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯授权品种的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯授权品种的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任。

 2、行政责任

  （1）省级农业、林业行政部门依职权责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款。 

　（2）假冒授权品种的，由县级以上农业、林业行政部门依职权责令停止假冒行为，没收违法所得和植物品种繁殖材料，并处违法所得１倍以上５倍以下的罚款。 

  3、刑事责任

（1）国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任（2）生产、销售伪劣产品罪或生产、销售伪劣种子罪

第五编 反不正当竞争法法律制度

      

第二十五章 反不正当竞争法

  第一节 反不正当竞争法概述

一、反不正当竞争法的概念

    反不正当竞争法是指调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。

    我国目前反不正当竞争法规范的主要是典型的不正当竞争行为和部分限制竞争的行为。 

 二、反不正当竞争法的立法原则

    1．自愿、平等、公平原则 2．诚实信用原则 3．遵循公认的商业道德原则

第二节  不正当竞争行为

一、不正当竞争行为的概念和特征

   《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为是指经营者违反法律、法规规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

     1．不正当竞争行为的主体具有经营性。 2．不正当竞争行为具有违法性。 3．不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。

（一）欺诈性市场交易行为（仿冒行为）

     欺诈性市场交易行为是指经营者违背诚实信用原则，采用假冒或者仿冒等混淆手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。

1、假冒他人的注册商标行为。

2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

4、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

仿冒知名商品的包装＼装潢案例2

  天津大湖新鲜食品果汁有限公司生产的大湖橙汁有一种特殊的包装装潢，该产品成为当地名牌产品，拥有一定的消费者群体．天津丽雅日用化工厂生产的“水果精华果王洗发露”仿照大湖橙汁的包装装潢，两者的包装装潢非常相似，以致使有些消费者误认＼误购和误食．天津电视台告诫市民注意防止误食．

  这两种商品并不具有竞争关系，但仍构成了不正当竞争，因而，属于反不正当竞争法的规制的范围。

（二）商业贿赂行为

    商业贿赂行为是指经营者为了争取交易机会，暗中给交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或者其他好处的行为。

    经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

    经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

      

（三）侵犯商业秘密行为

  指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。所谓商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息行为方式

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（4）第三人明知或者应知前项所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（四）引人误解的虚假宣传行为

  引人误解的虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对其经营的商品的某些关键性的构成因素作出虚假说明，引起消费者的错误认识，从而达到诱使消费者购买其商品的行为。

    经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

 近两年来，一种号称解决了厨房油烟问题的无烟锅，在全国掀起所谓的换锅大行动。

 胡师傅广告资料：你想炒菜无油烟吗？就用锅王胡师傅。你想炒菜不粘锅吗？就用锅王胡师傅。

 锅王胡师傅也是全球市场上第一个真正意义上的无油烟不粘锅。

 自封“锅王”的胡师傅宣称：他们的无烟锅采用了一种特殊材质，能将锅体温度控制在油烟挥发的临界点240℃以内，从而达到无油烟的效果。为了增强宣传效果，胡师傅还邀请明星加盟，现场说法。

 胡师傅广告资料 傅艺伟：我用的胡师傅无烟不粘锅，没有油烟，而且不会粘锅。你看这个鱼皮都不会掉的。

销售人员称，这种锅之所以价格昂贵，是因为使用的材料不同凡响。

销售人员：就是宇航飞船做外表材料的，宇航飞船的外表材料就是这种金属，锰钛(合)金。

 销售人员：锰钛合金，就是做飞机外壳那种材料的。

 除了所谓的航天材料，胡师傅无烟不粘健康紫砂锅的外包装上还宣称采用了纯天然矿产——紫砂。这种紫砂不但能分解食物中的脂肪，降低胆固醇，而且有纤体、美容、益智、延年益寿之功效。

  消费者 刘知欢：油烟特别呛、特别大，和平常的锅没有区别。

  消费者 周依珠：做一场饭啊，真的累死掉。从精神上累，从体力上也累。精神上时不时想着买这个锅很后悔，实际上力气也用了不少，做一个饼要推啊煎啊这样子，不像它电视广告说的那么轻巧。广告宣传的内容和实际使用的效果差距如此之大，这让周大妈感到很气愤。她对照广告宣传的内容一一做起了实验，结果煎鱼粘锅、糖饼粘锅、炒辣椒冒烟，贴面膜变黑，洗锅更难，根本不像广告中说的一抹就干净。

  上海材料研究所检测中心主任 鄢国强：我们知道，紫砂主要(成分)是氧化硅和氧化铁。那么从结果来看，其中的硅含量仅有1.8%，所以我们可以这么讲，这个不粘的涂层材料为氟，或者含氟的有机涂料。 除了检测出化学涂层，检测人员还发现，胡师傅无烟锅的锅体材料中锰含量为0.67%，钛含量仅为0.013%，根本达不到锰钛含量之和应大于等于50%的锰钛合金标准。这就是被吹得神乎其神的无烟锅，原来它只是铝合金做的很普通的一只锅。铝片是白的，但是，当它被利欲熏心的人一使用，做出来的锅就变成黑的了。炒作概念，指鹿为马，一个普通铝锅卖到了599元的高价，他们的心是不是比这锅还黑？

（五）低价倾销行为

        经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。但以下几种行为除外：

      （1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压商品；

      （3）季节性降价； （4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

（六）不正当的有奖销售行为

  禁止经营者从事以下三类有奖销售行为：

（1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过人民币5000元。

  举办短信抽奖活动，却未明示中奖概率和兑奖时间，王老吉被消费者以违反工商局规定为由起诉。近日，宣武法院一审认定王老吉构成欺骗性有奖销售，判决其赔偿货款，支付短信费1角；并判决销售商沃尔玛退还货款。

  　今年3月7日，赵建磊花41.8元在沃尔玛宣武门店购买了一箱由浙江加多宝饮料有限公司生产的王老吉凉茶。促销装上标明，“发送短信加上祝福密码，就可能有奖品”。赵建磊发送了短信，对方回复：“感谢您参与王老吉祝福北京活动，您如若中奖将有专门的人通知您”。

    赵建磊说，他找遍整个包装箱，也没看到开奖时间。国家工商总局规定：经营者举办有奖销售，应当向购买者明示所设奖的中奖概率、奖金金额、兑奖时间等。如违反，视为欺骗性有奖销售。他据此起诉到法院，要求销售商退还货款，厂家赔偿1倍货款及1角短信费。

   法院认为，王老吉厂家举办有奖销售活动，未按照国家工商总局的规定，向消费者明示其所设奖项的中奖概率等，已构成欺骗性有奖销售。沃尔玛作为销售商没有尽到提示责任。二者均应承担相应的民事责任。 

（七）诋毁商誉行为

         诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假的事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力，为自己取得竞争优势的行为。

  商誉，即社会公众对市场经营者主体名誉的综合性积极评价

A、主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉的行为，可构成共同侵权

B、实施了诋毁商誉的行为，比如通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚假事实，使用户、消费者不明真相产生怀疑心理，不敢或不再与受诋毁的经营者进行交易活动等

C、诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手

D、目的是败坏对方的商誉，主观心态出于故意

（八）搭售或者附加其他不合理条件的行为

   搭售，实质上是附加不合理条件行为的一种，是指经营者出售商品时，违背对方的意愿，强行搭配其他商品的行为。其他不合理条件，指搭售以外的不合理的交易条件，如限制转售区域，限制技术受让方在合同技术的基础上进行新技术的研发等等。行为要件：

A、搭售的主体必须是经营者

B、违背购买者意愿，限制了购买者的自主选择权

C、行为主体凭借的是自身经营优势

D、不挡阻碍甚至剥夺了同行业竞争对手相关产品的交易机会

注：搭售行为与限购行为的区别

   根据《反不正当竞争法》的规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

（九）招标投标中的串通行为

  我国《反不正当竞争法》规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。

  投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

招投标中的串通行为：

（1）投标者之间串通投标，抬高或压低标价。要点：

A、行为主体是投标者

B、客观方面，投标者之间实施了串通行为

C、行为目的是通过某种安排排挤其他投标者或者使招标者得不到竞争利益即理想的价位及其他合同条件

（2）投标者与招标者相互勾结排挤竞争对手，要点：

A、主体包含两方即投标者与招标者

B、客观上两者间有共谋行为

C、行为目的事为了让参与共谋的投标者中标，以排挤其他的投标者

（十）限制竞争的行为

   限制竞争的行为是指妨碍、甚至完全阻止或者排除市场主体进行竞争的协议和行为。在我国限制竞争行为的主体通常有两类，一类是公用企业或者其他依法享有独占地位的经营者；另一类是政府及其所属的部门。

   1．公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争。

   2．政府及所属部门限制竞争的行为。

第三节  对不正当竞争行为的监督检查

一、监督检查部门

   1．县级以上工商行政管理部门 2．法律、行政法规规定的其他部门

二、监督检查部门的职权

    监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

     （1）询问权。（2）查询、复制权。 （3）检查权。 （4）行政处罚权。 

三、社会监督

   我国《反不正当竞争法》规定，国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。

  社会监督的形式是多种多样的，主要有新闻媒介的公开披露、人民群众的检举揭发和不正当竞争行为的受害者提出的控告等等。 

第四节  法律责任

一、经营者的法律责任

   （1）经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调, 查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

  被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

 （2）经营者假冒他人的注册商标、擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，应当依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

 （3）经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（4）经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售商品或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

 （5）公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争，省级或者设区地市监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高的商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。 

（6）经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

  （7）违反《反不正当竞争法》第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

  （8）经营者违反《反不正当竞争法》第十二条的规定进行有奖销售，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

  （9）投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

  （10）经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物价款的1倍以上3倍以下的罚款。

  （11）当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日向上级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。 

二、政府及所属部门的法律责任

    政府及所属部门违反《反不正当竞争法》的规定，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。

    被指定的经营者借此销售质次价高的商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

三、监督检查部门工作人员的法律责任

   监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

    监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊，对明知违反《反不正当竞争法》构成犯罪的经营者故意包庇不使他受追诉的，依法追究其刑事责任。 

 案例讨论题

 上海大中华橡胶四厂生产的“回力牌”旅游鞋曾获国家化工部、上海市优质产品奖，1984年获国家银质奖。1993年3月，临泉鞋厂生产的“回力牌”旅游鞋外观与其相同，并在其外观标有“1984年获国家银质奖”。

  此种行为属于何种行为？  如何处理？

  重庆市步步高医药保健品公司研制的“吃饭香”营养精，于1994年投放市场，并做了大量广告，费用达120万。在市场上有一定影响。巨人“吃饭香”是珠海巨人高科技集团公司是95 年由该公司研制并在重庆分公司销售。巨人“吃饭香”与步步高公司的‘吃饭香“营养精商品名称相同且功能效果大致一样，消费者误解其为同种产品而购买。

  珠海巨人高科技集团公司的行为属于何种行为？为什么?

     采用欺骗性标志进行交易的行为

1、江苏镇江生产的金针菇罐头在标签上注明：

作用:A:能预防肝脏及肠胃道疾病，并增加身高和助长智力。

     B:具有较强的抗癌效果

2、某啤酒厂将1994年1月至2月生产的啤酒标注为1994年4月 2日生产。

   虚假宣传行为

相同点：1、都具有欺骗性

        2、都对消费者购买商品或接受服务有一定误导

不同点: 1、欺骗的手段不同

    前者:采用伪冒、仿冒或其他虚假的标志，不正当的利用知企业的商誉，因而又称“假冒名牌”行为.后者：采用广告或其他宣传方法对商品的各项标签都进行虚假宣传，其并不假冒名牌.

    2、误导方向不同

   前者：使消费者将其产品与知名产品相混淆

   后者：主要是使消费者对其产品本身有误导

         （假以为真，坏以为好）

        3、具体表现形式不同

        

第二十六章  高新技术知识产权

      第一节    高新技术知识产权概述

高新技术知识产权是企业争取市场主动权的核心要素,其保护对象、范围、保护期限等不同于一般的知识产权。当前,我国高新技术知识产权保护在保护意识、管理制度等方面存在很多问题,并造成了很大损失。因此。应从宏观和微观视角出发,通过建立健全知识产权保护体系和制度,建立高新技术企业知识产权保护体系、依法治企、建立健全法人治理结构等科学合理的战略措施来保护高新技术知识产权,发挥其核心作用。 

第二节   计算机软件的知识产权保护

   2l世纪被人们誉为知识经济的世纪，科学技术的迅猛发展和知识产品的不断创新在向传统的法律制度提出新的挑战的同时，也促进了法律的变革和完善。作为信息产业的重要支柱——软件产业，自1 969年IBM首先将软件产品从硬件中脱离出米单独计价销售以来，在全世界迅速地发展起来，20世纪90年代以来世界软件产业一直保持着lo％-20％的增长速度．1995年全世界软件产业总销售额为914亿美元，2001年达到了1865亿美元。然而与此同时，对软件的侵权现象也非常严重，根据商业软件联盟(Business Soft—ware Alliance，BSA)的调查报告显示，从1996年到2001年全球软件的盗版率分别为43％、40％、38“、36％、37％、40％，因盗版造成的损失分别为11．3、11，44、10．97、12．16、11．75、10．96亿美元。因此，如何对计算机软件的知识产权进行行之有效的保护成为各国政府在大力发展软件产业的同时也非常关注的问题。

     从60年代德国学者提出计算机软件的法律保护问题开始，许多国家曾经尝试用不同的方法对计算机软件进行法律保护，其中涉及专利法、版权法、商业秘密法等不同的方法．但无论何种方法均有其局限性，所以，至今对于用什么方法对软件进行保护才更有效这个问题仍然是知识产权界颇有争议的问题。但是从世界范围对计算机软件保护的历史来看，不难发现其中主要贯穿着版权法与专利法两种保护方法孰优孰劣的争论。

一、计算机软件的版权法保护

1．版权法保护的历史发展状况

   1 972年，菲律宾率先将计算机程序纳人其版权法的保护范围，这是世界上第一个用版权法保护计算机软件的国家，为计算机软件的保护方法开辟了新的思路，将计算机软件与作品联系在了一起。作为软件大国的美国．1964年版权局就开始接受对计算机软件的登记。1980年，通过了版权法的修正案，也将计算机软件规定为版权法的保护对象。此后，美国在全世界范围内积极推行用版权法对计算机软件进行保护，匈牙利、澳大利亚、印度、日本等许多国家也相继将计算机软件纳入其版权法的保护范围，1991年欧共体委员会计算机程序保护指令(couneil Directive 91／250／EEC of 14May 1991 oll thelegal protection of computer programs)在第1条中也采用r同样的做法，版权法逐渐成为计算机软件保护的普遍法律制度。

    70年代开始寻求对计算机软件的国际保护方法

    1978年，公布了《保护计算机软件示范条款》，这个文件包括9条规定，作为向各国对软件保护的立法建议。1982年，又与联合国教科文组织共同提出了《解决由计算机系统使用作品与创作作品而引起的著作权问题的建议》。1994年4月15日．在关贸总协定各缔约方签署的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)第10条中明确规定将计算机程序按照伯尔尼公约作为文字作品予以保护。其后，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》(WIPO CopyrightTreaty，WCT)中的第4条也做了嗣样的规定。至此，计算机软件采用版权法进行保护完全成为了国际的主流。

       2计算机软件与版权法保护客体中一般作品的联系与区别

       计算机软件，包括计算机程序和解释指导使用程序的文档。通常认为，版权法中所保护的作品应当具备独创性、可复制性和思想性。从这些标准来衡量，软件作为一种借用语言书写、由编程人员独立创作、体现编程人员为实现一定目的的编程思想并且容易被复制的智力性创造成果，无疑是符合一般作品的标准的。然而，相比之下，又有明显的区别：1)使用语言的不同。软件的编写使用的是人工设计的程序语言(主要是高级语音和汇编语言)，具有极强的专业性；而一般的作品使用的是人类的自然语占。2)功能上的差异。一般的作品主要供人们欣赏与学习，计算机软件更为显著的功能是它的实用工具性，通过对计算机硬件的操作控制，进行一定的信息处理，实现一定的逻辑步骤，以达到预期的效果。3)使用价值的长短不同。由于科学技术的高速发展，计算机软件的更新速度也日新月异，其使用价值一般在10年左右；而流传数百年的文学作品却是屡见不鲜其欣赏利用价值实难划定一个准确的时间界限。

 3．版权法保护的利弊分析

 针对上述计算机软件与一般作品的区别，在对其进行版权法的保护时也面临一些新的问题；1)版权法中传统的思想与表达二分法在计算机软件的版权中遇到了难题，在计算机软件中如何区别思想和表达并不像一般作品那样容易，在实践中较难把握。在美国的司法实践中，还确立了所谓的“抽象检测法”来区分计算机软件中的思想与表达部分而且一些判决对软件的保护还突破了表达的范围，扩展到软件的功能内容，即结构、序列和组纵。

  2)源程序和目标程序。源程序是利用人类的程序语言编写的，目标程序是用计算机的机器编写的，通常源程序必须由计算机内的编译程序转换成目标程序后方能在计算机内运行。因此．从内容讲，同一程序目标程序是一样的，差别进行不同语言的翻译，二者应被视为是同一作品，这一作法在各国的版权法以及TRIPs和WCT中均得以体现。然而，这一推论则不可能应用在一般的作品，作品的不同语言文字版本足被视为不同的作品的。

  3)保护的侧重点和程度不同。-f算机软件作为一项实用工具，其价值主要表现在通过它的使用为社会所创造出的经济价值上，因此，对计算机软件的保护重点应放在它的财产权上，尤其是对软件的使用权做出相应的规定。而一般的作品强调的则是复制权。

   4)保护期限的不同。一般作品的保护期为作者终生及死后50年，为适应计算机软件使用周期相对较短的特点，同时为促进软件的开发与发展，对其应规定较短的保护期限。目前，大多数用版权法保护的国家未对计算机软件专门规定一定的保护期限，仍采用一般作品的保护期限，我国2002年1月1日施行的《计算机软件保护条例》也采取了这一方法。

   5)关于反向工程的问题。这是一般的作品不存在的一个问题。所谓反向工程，指的是对计算机软件进行反汇编，以获得源代码的一种方法。目前只有欧共体的《关于计算机程序的法律保护的理事会指令》中的第6条对此问题做出了规定，承认一定条件下反向工程的合法性。

   二、计算机软件的专利法保护

   1．专利法保护的历史发展状况

   在计算机软件出现的早期阶段，由于它所具有的显著的技术性与实用性，人们自然想到了用专利法来保护它。其中以美国为代表，在软件的专利保护上进行了许多尝试。在软件产生的早期，由于美国专利法的保护对象将算法、数学公式、思维步骤、抽象的思想等排除在外．而计算机软件又被人们认为是一种思维步骤，因此单纯计算机软件的可专利性是被否认的。但是，如果当计算机软件与某一硬件结合在一起，形成一个完整的技术方案时，则可避开上述限制而成为可专利性主题，并进而形成了所谓的Freeman—Walter—Abele两步分析法进行判断。第一步先审查专利申请是否直接或间接描述了一个数学算法{如果是，则第二步审查所申请的专利是否从整体上看仅仅是该算法本身。到了80年代后期，随着计算机网络技术尤其是电子商务的迅速发展，脱离硬件和设备的计算机软件应用于互联网所产生巨大的技术上的效果，使计算机软件开始成为一个独立的可专利性主题，同时，在世界范围内叉掀起了一个重新探讨、研究计算机软件的可专利性的热潮。

   2计算机软件与专利法保护客体…一一发明的联系

   根据TRIPs第27条的规定，可获专利的发明应当具备“3性”，即新颖性、创造性与实用性，并且对于计算机软件能否作为受保护的客体未作规定。因此，单从法条来推，只要符合专利申请标准的计算机软件应当可以成为专利的保护对象。目前西欧多数国家担心授予计算机软件专利会妨碍软件的开发，但从美国的实践来看，自80年代以来已多次授予单纯的计算机软件以专利权。

       3专利保护的利弊分析

       从某些方面来看．对计算机软件用专利进行保护在许多方面能够弥补版权法保护的不足。首先，专利法保护程度高于版权法。按照版权法来保护计算机软件，只要两个软件是分别独立开发的，具有独创性．就可以分别取得各自的版权，即使两个软件从内容、功能、设计思想上完全一致。然而，如果按照专利法来保护，则其中只有一个软件能够获得专利法的保护。这也就是说，专利法的保护具有较强的独占性。其次，用专利法进行保护 侵权行为更容易识别。计算机软件的抄袭行为比起普通的作品来说是难以识别的．对于一个软件抄袭者来说，对源代码进行改头换面并非很困难的事。如此一来就可能会避开版权的侵权。而根据专利法来保护，按照其权利要求书的内容来识别相对来说容易一些。再次．专利法保护创造性的方法与软件的开发者提出的设计思想相类似，一个软件的设计思想可以说是它的灵魂、核心，而对此版权法是无能为力的。最后，专利法保护的期限也与计算机软件的寿命基本一致。TRIPs规定的专利权的保护期限不低于20年，这也符合一般的计算机软件的保护要求。

三．版权法与专利法保护的结台——工业版权法
从以上对版权法和专利法对计算机软件进行保护的分
析可以看出，尽管目前从世界范围来看，版权法已经成为计算机软件保护的主流，但它所暴露的问题也日益明显；专利法的保护，可以说是经过早期的尝试而被迫流产．但其利用价值又重新被发掘了出来，似乎又有通过专利对算法和软件加以保护的趋势。因此，对于计算机软件这种独特的功能作品，越来越多的人认为应当用一种新型的、混合的知识产权制度加以保护。实际上，在对计算机软件的保护上，人们更加希望能够有一种兼具版权法和专利法保护优势的制度，因此，作为工业产权与版权的结合体——工业版权法应当是最适合的。工业版权可以说是侧重保护工、商领域智力创造成果的工业产权与侧重保护文学艺术领域智力创造成果的版权法二者交叉形成的一种新型的权利。它对保护对象既在内容上也在表现形式上给予适当保护，保护水平介于版权与专利权之间，保护时间也低于版权法的保护期。目前对工业品的外观设计和集成电路布图设计粟用的就是工业版权的保护方祛。从计算机软件对保护的要求上看．可能用工业版权法更为适当一些．因此，许多学者认为工业版权法将成为未来计算机软件保护模式的必然趋势。
        从理论上来讲，工业版权法可以说在许多方面的确比单独用版权法或者专利法对计算机软件进行保护更为恰当，然而，不容忽视的是，在目前的情况下，如果在全世界范围内重新推行一种全新的保护制度．也是不现实的。更为有效的方法应该是将版权法和专利法作为对计算机软件不同层次的保护方法，也就是说将版权法的保护作为对计算机软件保护的最低限度，符合专利要求的计算机软件可以申请专利保护，但专利保护并不丧失其原有的版权保护，因此获得专利的计算机软件可以同时得到版权法和专利法的保护。由于获得专利的计算机软件的技术含量、对社会的价值一般来说高于普通的计算机软件，

理应在保护的程度上高于普通的软件，因此，当对获得专利的软件进行保护时，如遇版权法与专利法相冲突或不一致的地方，应当选择保护程度较高的规定，比如，在保护的期限上，就应当适用版权法的保护期限，否则对获得专利的权利显然是不公平的。并且，用这种方法与各国的现行立法也并不矛盾，版权保护与专利保护本来就不是只能选择其一的关系，只不过原来不存在兼具作品和发明双重属性的计算机软件，然而随着科学技术的发展，必须会有许多无法预见的事物产生，冲击旧有的法律制度．面对这种状况，在原有体制的基础上寻求一种更为可行的办法应当是更为有效的。

第八编  知识产权国际保护  

第二十七章  知识产权保护的主要国际组织

第一节  世界知识产权组织

一、概述

      世界知识产权组织(WIPO)，是根据1967年7月14日签订、1970年4月26日生效的《成立世界知识产权组织公约》设立的。我国于1980年3月正式加入《成立世界知识产权组织公约》，成为世界知识产权组织的正式成员。

二、世界知识产权组织的机构 

  1.大会。2.成员国会议。3.协调委员会。4.国际局

第二节  世界贸易组织

一、概述

二、世界贸易组织有关知识产权保护的机制

(一)知识产权理事会

(二)有关知识产权问题争端的解决

(三)与世界知识产权组织的合作

第二十八章 知识产权国际保护的主要公约

第一节 《保护工业产权巴黎公约》

一、《巴黎公约》的基本原则

(一)国民待遇原则

     《巴黎公约》是目前工业产权保护领域最重要的国际条约，确定了各成员国在保护工业产权方面必须遵守的基本原则、规则及最低标准。

(二)优先权原则

(三)专利权、商标权独立原则

(四)临时性保护

二、工业产权保护的最低标准

(一)专利中发明人的署名权

(二)对驳回专利申请和撤销专利的限制

(三)颁发专利强制许可证的限制条件

(四)不得因商品的性质而影响商标的注册

(五)对驰名商标的特殊保护

(六)商标标识的禁用性规定

(七)宽展期的规定

第二节 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）是著作权保护领域最重要的国际公约。

一、《伯尔尼公约》的基本原则

(一)国民待遇原则(二)自动保护原则(三)版权独立原则

二、受保护的作品

(一)作品的范围   (二)演绎作品

(三)汇编作品     (四)法律和官方文件

(五)实用美术作品、工业品外观设计和模型

三、最低保护标准

(一)经济权利     (二)精神权利

(三)经济权利的保护期限   (四)关于权利限制的规定

四、关于发展中国家的特别规定 

第三节  《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》

一、概述

 《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》是世界上第一个关于邻接权国际保护的国际公约，故又称《邻接权公约》。

二、《邻接权公约》的主要内容

(一)国民待遇原则 (二)受保护的权利

1.表演者权。2.录音制品制作者权。3.广播组织权。(三)保护期限  (四)权利限制  (五)对著作权的保护  (六)非自动保护

第四节  《世界版权公约》

一、《世界版权公约》的基本原则

(一)国民待遇原则(二)有条件的自动保护原则(三)版权独立保护原则

二、《世界版权公约》的主要内容

(一)版权主体(二)受保护的作品(三)授予的权利(四)版权的保护期限

第五节 《保护植物新品种国际公约》

        

 《保护植物新品种国际公约》，简称 UPOV公约。该公约1961年制定，1968年生效，现有1972年、1978年、1991年三个修正文本。

  我国1999年4月3日加入了UPOV公约1978文本。

第六节  其他保护知识产权的国际公约

 一、《专利合作条约》

   《专利合作条约》(PCT)是在《巴黎公约》的原则指导下于1970年在美国华盛顿缔结的公约，后于1979年和1984年分别进行了修正和修改。

二、《工业品外观设计国际备案海牙协议》

《工业品外观设计国际备案海牙协议》(简称《海牙协议》)，于1925年11月6日在荷兰海牙缔结。

三、《商标国际注册马德里协定》

巴黎公约在1900年布鲁塞尔修订文本首次提出、1967年斯德哥尔摩文本最后加以修订的第10条之二中规定：“‘在工业领域任何与诚实惯例相悖的竞争行为均构成不正当竞争。”

  垄断分为合法垄断和非法垄断两类。合法垄断是指法律所允许和保护的垄断，主要包括自然垄断，法定垄断，国家垄断。

  反不正当竞争法所称的经营者具备两个条件，一个是主体条件，即经营者必须是法人、其他经济组织和个人；另一个是行为条件，即必须从事商品经营或者营利性服务等活动。

   商业秘密的三个基本特性：1、新颖性、2、经济性、3保密性

   申请发明专利，须具备三个实质性条件：新颖性、创造性、实用性。

专有软件可分为自由软件、共享软件、商业软件等几类。

自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截着于自然人死亡后第50年 的12月31日。软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月3日。

计算机软件版权纠纷的解决方式为调解、仲裁、司法诉讼。

基因工程是核心。

法定标准，一般强调的是公开性、通用性、一致性、系统性。

知识产权产品，就是指那些产品价值主要是由知识产权价值构成的产品，或者是知识产权的价值占产品价值相当比例的产品，如计算机软件、集成电路、影视作品、音像制品、出版物等。一般说，知识产权产品主要是指版权产品，即产品价值主要是由版权价值构成的产品，或者说是版权的价值占价值相当比例的产品。